一:“非法活動“的認定
1998年4月6日適合高人民法院發布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條第一款第(三)項規定,挪用公款歸個人使用,進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪,不受數額較大和挪用時間的限制。至于具體數額,適合高人民法院也作了相應規定:挪用公款歸個人使用進行非法活動的,以挪用公款5000元至10000元為追究刑事責任的數額起點;挪用公款50000元至100000元以上,屬于挪用公款歸個人使用,進行非法活動,情節嚴重的情形之一?!督忉尅凡捎昧信e式的說明,沒有對“非法活動”進行明確、全面和概括的規定,當然在紛雜的社會現象面前,人的認識的非至上性決定了司法機關不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的非法活動形式。一般意義上講,所謂非法活動是指國家法律,政府所禁止的活動。
由于《解釋》明確“非法活動”的含義只列舉了“賭博、走私”等方式,因此對“非法活動”的范圍存在爭議,給司法實踐中的認定增大了難度。一種見解認為“非法活動”僅指那些構成犯罪的違法活動;另一種見解認為應當指有可能構成犯罪的違法活動;還有一種見解主張,“非法活動”不僅包括犯罪活動,而且包括一般的違法活動。筆者認為“非法活動”應該包括犯罪活動和一般的違法活動。
司法實踐中,很多挪用人將挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利貸等一般違法活動的現象屢見不鮮,對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁,才能做到罰當其罪,罪行相適。
犯罪是具有嚴重的社會危害性,刑事違法性和應受刑罰懲罰性的行為。有可能構成犯罪的活動是指刑事違法活動,其便與犯罪活動有重復之嫌,從而違反了語法邏輯。
在認定一般違法活動時還應注意表面形式違法與實質內容違法的區分,例如國家工作人員挪用公款供本人或與他人共同經商辦企業,違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經商辦企業的規定,即這種行為是違法的,但不能憑此就認為國家工作人員挪用公款是在從事“非法活動”。“非法活動”應該指的是從事的活動的本身是非法的,即活動實質內容是違法的,而非表面形式上的違法。如其企業加工毒品則為非法,加工食品則為營利。
二:“營利活動”的認定
《解釋》第二條第二款對“營利活動”作出了列舉性的說明,認為“挪用公款存入銀行,用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”。從解釋中可看出,至少在司法層面上,對傳統的“營利”作了擴張解釋,賦予刑法上的“營利”以更新更多的內涵,而不再局限于傳統營利中的從事工商業經營,謀取利潤的活動。同時根據《解釋》規定,“挪用公款進行營利活動”以挪用公款10000至30000為數額較大起點,至于行為人的贏利目的是否達到,不影響本罪的成立。對于營利活動的形式可分為合法與非法,因此也便有了對營利活動外延的不同見解,有觀點認為,營利活動是廣義的,既包括合法的營利活動,又包括非法的營利活動,還有觀點認為營利活動是指“在法律范圍以從事的工商業經營謀利活動”因此,它只指合法的營利活動,不包括非法的營利活動。筆者贊同只指合法的營利活動,但不應局限于工商業經營謀利活動(此點上文已說明),理由如下:非法的營利活動與非法活動具有同等的社會危害性,根據罪刑相適理論,兩種活動應該得到相同的社會評價,從而保持罪刑均衡;從系統解釋出發,由于刑法第384條在“營利活動”之前已經預先規定了“非法活動”,那么這里的“營利活動”就應該僅只合法的經營活動,行為人挪用公款進行非法的營利活動就應該屬于“非法活動”的范疇。所以,“營利活動”應該指的是合法的經營活動,而且不是表面形式合法而是實質內容合法的營利活動。
三:一般性使用的認定
對于一般性使用的認定有數額和時間兩個條件的限制,數額必須達到較大;即以挪用公款10000至30000元為起點;時間上必須是超過三個月仍未還。這兩個條件必須同時具備,但是對于如何理解“超過三個月未還”,則存在爭議。
一種觀點認為“超過三個月未還”是指挪用公款超過三個月,案發時未主動歸還的,如果已經歸還的即不符合法定構成要件,不應視為犯罪;另一種則認為挪用公款“超過三個月未還”之立法規定表明,挪用公款在三個月內退還的不構成犯罪;但是只要行為人挪用公款未還,超過三個月的就符合法定構成要件,至于未還期超過三個月的,挪用人還與未還,自愿還是強制還,已不再是罪與非罪的法定界限,而是量刑問題了??梢妼?ldquo;超過三個月未還”的爭議焦點在于挪用公款三個月后至案發前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還是否獲罪的問題。
對于兩種不同見解,亦先后有兩種司法解釋(答),“兩高”于1989年11月6日發布《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》曾規定,“未還”是指案發前(被司法機關、主管部門或者有關單位發現前)未還,如果挪用公款數額較大,超過三個月后在案發前已全部歸還本息的,可不認為是犯罪,由主管部門按政紀處理;挪用公款在五萬元以上,超過三個月后,雖在案發前已全部歸還本息,只要屬于依法應予追訴的,仍應按挪用公款罪追究刑事責任,但可視不同情況,從輕或者減輕處罰。 1998年4月6日適合高人民法院發布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》則與之相反,其第二條規定:“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用,數額較大,超過三個月但在案發前已全部歸還本金的,可以從輕或者免除處罰。”即是否歸還只是一個量刑情節,不影響定罪。根據同一位階的法的源源之間的沖突原則,后司法解釋效力優于前司法解釋效力,顯然,挪用公款三個月后至案發前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還構成犯罪。此文章“挪用公款罪中三種具體用途在司法實踐中的認定”瀏覽地址:http://www.web-okul.net/xsfzzl/nygkz/2370.html,更多關于南京離婚律師案例、南京刑事律師案例文章請到http://www.web-okul.net/xsfzzl/nygkz/閱讀查看!
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