內 容： 【案情】

　　被告人陸某，男，42歲，被捕前系江西省新余市政府駐上海辦事處工作人員。2002年12月20日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，2003年1月23日被依法逮捕。

　　被告人劉某，男，53歲，取保候審前系江西省新余市渝水區xx鄉xx村委店前村小組組長。2002年11月7日因涉嫌挪用公款罪被取保候審。

　　2001年11月份，被告人陸某在渝水區南安鄉豐洲村委店前村小組搞葡萄園開發，因缺少資金而急需借錢。當其得知店前村小組帳上有一筆贛粵高速公路的征地青苗補償款后，便找到時任該村民小組長的劉某，向村小組借錢搞葡萄園開發，劉某未答應。幾天后，陸某將劉某約到本市北湖賓館大廳喝茶，陸某再次提出要劉某從國家修高速公路撥給村小組的征地青苗補償款中借點錢給他用于搞葡萄園開發，劉某擔心出事而不同意借款，但在陸某保證不出事，且答應只借幾個月就歸還的情況下，同意借6萬元于陸某。同年12月12日，被告人陸某隨劉某來到新余市建設銀行長青分理處，由陸某填寫取款憑條后，從店前村民小組存在此分理處的征地青苗補償款中取出6萬元轉至陸某個人賬戶上，該款供陸某個人使用。事后，陸某打了一張借6萬元款的借條給劉某。6萬元款項借出后，雖經劉某多次催促，但陸某遲遲不予歸還。2002年7月19日，被告人劉某主動到渝水區檢察院投案自首，并退出了全部挪用款于店前村小組。

　　【審判】

　　法院審理認為，被告人劉某利用擔任村小組組長的職務之便，將自己保管的村民小組征地青苗補償款挪給他人使用，其行為已構成挪用公款罪;陸某為解決其搞果園開發缺少資金的困難而與劉某共同策劃挪用村民小組征地青苗補償款，其行為已構成挪用公款之共犯。被告人劉某案發后，能主動向司法機關投案，如實交待自己的犯罪事實，有自首情節，并退出全部挪用款歸還了村小組，未給集體造成損失，依法可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款之規定，于二00三年八月六日作出刑事判決如下：

　　一、被告人劉某犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。

　　二、被告人陸某犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年。

　　宣判后，被告人陸某不服，向新余市中級法院提出上訴稱，其不構成挪用公款罪。

　　中級法院二審審理認為，原判事實清楚，定性恰當，適用法律準確，審判程序合法。上訴人陸某參與挪用公款，并取得了挪用款項，其行為已構成挪用公款共犯，但鑒于陸某挪用公款是為了搞農業開發，且犯罪情節較輕，適用緩刑不致再危害社會，故依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款之規定，判決維持原審法院對被告人劉某的定性量刑，撤銷原審法院對陸某的量刑部分，改判陸某犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

　　【評析】

　　該案案情較簡單，但圍繞二被告人行為如何定性以及適用法律問題卻存在三種不同意見。

　　第一種意見認為，劉某利用其擔任村小組組長的職務之便，將自己保管的征地青苗補償款6萬元挪給他人使用，其行為符合全國人大常委會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋，構成挪用公款罪，而陸某則不構成挪用公款共犯，理由為，根據適合高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定，挪用公款給他人使用，以挪用公款罪的共犯定罪處罰的，使用人應有指使或者參與策劃，或與挪用人共謀而取得挪用款之行為。此案中，被告人陸某只是向原審被告人劉某借公款，在劉某答應后，填寫取款憑條，借得公款，并沒有與原審被告人劉某共謀，也沒有指使或者參與策劃，故此，被告人陸某與被告劉某只是一種民事借貸關系，不構成挪用公款的共犯，即陸某之行為不構成犯罪。

　　第二種意見認為，劉某之行為構成挪用資金罪，而不構成挪用公款罪。理由為，1999年7月，適合高人民法院曾就村民小組長利用職務之便非法占有公共財物行為如何定性問題作過“應依照《刑法》第二百七十一條第一款的規定處罰”之批復，據此，劉某不屬于國家工作人員，對其犯罪行為應以挪用資金罪處罰，而陸某與劉某只是一種民事上的借貸關系，其行為不構成犯罪。

　　第三種意見，對劉某行為的定性與第二種意見持相同觀點，但對上訴人陸某之行為則認為與劉某構成挪用資金的共犯。理由為，在挪用村民小組征地青苗補償款的過程中，首先是由陸某提出的犯意，并且有唆使劉某將村民小組的部分征地青苗補償款挪給他使用之行為，因此，陸某之行為構成挪用資金罪的共犯。

　　對被告人劉某、陸某行為的定性和法律適用，筆者同意二審法院判決。

　　根據我國《刑法》有關規定，挪用公款罪與挪用資金罪的本質區別在于：(1)犯罪主體不同。挪用公款罪的犯罪主體是國家工作人員或其他依照法律從事公務的人員;而挪用資金罪的犯罪主體只能由非國有單位中的非國家工作人員構成。(2)犯罪對象和犯罪侵害的客體不同。挪用公款的犯罪對象是公共款項，侵害的客體是公共財產所有權;而挪用資金罪的犯罪對象是非國有單位的資金，侵害的客體是非國有單位的財產所有權。

　　據此，筆者認為，要正確界定被告人劉某、陸某犯罪之行為，就必須解決以下幾個問題：(1)被告人劉某主體身份，是否屬于村基層組織人員?劉某在履行特定職務時，是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”?(2)被告人劉某的職務犯罪定性是適用全國人大的立法解釋，還是適用適合高法院的司法解釋?(3)被告人陸某是否構成共犯?

　　一、從被告人劉某的犯罪主體看，盡管目前我國法律對村民小組長是否屬于村基層組織工作人員還沒有明確規定，在司法實踐中亦存在一定爭議，但根據我國《中華人民共和國村民委員會組織法》第10條規定：“村民委員會可以按照村民居住狀況分設若干村民小組，小組長由村民小組會議推選。”這說明村民小組是村民委員會的派生機構，屬于村民委員會的一個組成部分，村民小組有協助村民委員會或人民政府開展工作的職能，村民小組長應該屬于村委會等村級組織人員。據此，筆者認為，被告人劉某屬村基層組織人員，在其協助人民政府從事土地征用補償費用的管理活動中，其主體身份應當屬于《全國人大常委會對〈刑法〉第九十三條第二款解釋》中的“其他依照法律從事公務的人員”。此文章“本案是挪用公款還是挪用資金”瀏覽地址：http://www.web-okul.net/xsfzzl/nygkz/2352.html，更多關于南京離婚律師案例、南京刑事律師案例文章請到http://www.web-okul.net/xsfzzl/nygkz/閱讀查看！